YENİ TÜRK CEZA KANUNLARININ UYGULANMASINA İLİŞKİN

SORUNLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ TOPLANTILARINDA SORULAN SORULAR VE CEVAPLARI

II

 

İzzet ÖZGENÇ

 

           Elektronik posta adresime gönderilen pek çok sorunun somut olay bağlamında sorular olması nedeniyle, her birine ayrı ayrı cevap verme imkanımın olmadığını takdirlerinize sunmak istiyorum. Sorulan soruları, yeni kanunlardaki düzenlemelerin uygulanmasında karşılaşılan tereddütleri prensipler bağlamında cevaplandırmaya çalışmaktayım.

         Bu bakımdan sorulan soruların büyük bir kısmının, bu sitede yayınlanan cevaplar kapsamında cevaplandırıldığını hatırlatmak isterim.

 

 

 

SORU (Mehmet ÇALIŞIR, Reşadiye Hakimi): 6136 s. Yasadaki veya buna benzer diğer yasalardaki suç tanımlarında yaptırım olarak hapis ve para cezalarına birlikte yer verilmiştir. Yeni TCK’nun isteminde bunlardan hapis cezası erteleme kapsamında olmasına rağmen, para cezası erteleme kapsamına alınmamıştır. 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen bir suçtan dolayı hükmolunan adlî para cezası hapis cezası ile birlikte ertelenebilecek midir, yoksa hapis cezası ertelenip, adlî para cezası erteleme dışında mı tutulacaktır?

 

CEVAP: Yeni TCK’nun sisteminde erteleme, hapis cezasının bir infaz rejimi olarak kabul edilmiştir. Mülga TCK’nda erteleme bir şartlı atıfet müessesesi olarak düzenlendiği için, para cezaları da ertelenebilmekteydi. Yeni TCK’nun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı birlikte hükmolunan hapis ve adlî para cezalarından sadece hapis cezası ertelenebilecektir; buna karşılık, adlî para cezası ile ilgili olarak erteleme kararı verilemeyecektir.

 

 

SORU (Sinop C. Başsavcılığı): Bazı suç tanımlarında “hapis veya adli para cezasına hükmolunur” şeklinde hapis ve adli para cezaları birbirine seçenek olarak yer almaktadır. Bu tanımlarda hapis cezasının alt ve üst sınırı belirtilmekle birlikte adli para cezasının alt ve üst sınırları gösterilmemektedir. Bu durumda adli para cezasının alt sınırı TCK’nun 52. maddesindeki beş gün olarak mı yoksa maddedeki hapis cezasının alt sınırının karşılığı gün olarak mı dikkate alınacaktır?

 

CEVAP: Bu soruya ilişkin ayrıntılı açıklama, bütün hakim ve C. savcılarına ulaştırılmak üzere Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı tarafından bastırılan “Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler” isimli kitabımın 718 vd. sahifelerinde yer almaktadır.

 

 

SORU: 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş olan bir suçtan dolayı mükerrir olan fail hakkında lehe düzenlemeler içermesi dolayısıyla 5237 s. TCK hükümlerinin uygulanması gerektiğinde, tekerrürle ilgili olarak hükmün kurulması aşamasında ve cezanın infazı aşamasında nasıl bir yöntem izlemek gerekir?

 

CEVAP: Tekerrür, yeni TCK’nun sisteminde, sonradan işlenen suçun cezasının artırılmasının nedeni olarak kabul edilmemiştir. Tekerrür hali, mükerrirlerin diğer suçlulara nazaran daha fazla tehlikeli olduğunu ifade etmektedir. Bu nedenle yeni TCK’nun sisteminde mükerrirlik, cezanın infazında bir farklılık ortaya çıkarmakta ve hükümlü hakkında cezanın infazı tamamlandıktan sonra da denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasını gerektirmektedir.

İnfaz aşamasında hükümlünün mükerrir olduğunun anlaşılabilmesi için, “mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.” ‘TCK, m. 58, f. 7).

1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş olan bir suçtan dolayı lehe sonuç doğurduğu için uygulanan yeni TCK hükümlerine göre mahkumiyet halinde de, hükümde “hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı”nın belirtilmesi gerekir.

Mahkumiyet kararında hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilmiş olmasına rağmen; infaz aşamasında lehe sonuç doğurduğu için hükümlü hakkında 765 ve 647 s. Kanunların şartla salıverilmeye ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Mülga 765 ve 647 s. Kanunlarda mükerrirlik, şartla salıverilmenin koşullarında bir değişiklik nedeni olarak kabul edilmemişti. Bu nedenle hükümlü mükerrir de olsa, mahkum olduğu hapis cezasının beşte ikisini infaz kurumunda çektiği takdirde şartla salıverilmeden yararlanabilmekteydi. Buna karşılık, yeni İnfaz Kanununa göre, mükerrir mahkum olduğu hapis cezasının dörtte üçünü infaz kurumunda çektiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabilmektedir (5275 s. CGTİK, m. 108, f. 1, bent c). Yeni TCK’nun 7. maddesinin üçüncü fıkrasında, bir infaz müessesesi olmasına rağmen koşullu salıverilmeye ilişkin kanun değişiklikleri bakımından maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kurallarının geçerli olduğu belirtilmiştir.

Her ne kadar, mükerrir hükümlü hakkında infaz aşamasında 765 ve 647 s. Kanunların şartla salıverilmeye ilişkin hükümleri uygulanacak ise de; şartla salıverildikten itibaren cezasını bihakkın çekinceye kadar ve hatta, cezanın infazı tamamlandıktan sonra da belli bir süreye kadar denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır (5237 s. TCK, m. 58, f. 6; 5275 s. CGTİK, m. 108, f. 4, 5, 6). Çünkü, denetimli serbestlik tedbiri, bir infaz müessesesidir. Bu husustaki yeni kanuni düzenlemeler, kişinin lehine veya aleyhine sonuç doğurduğuna bakılmaksızın, derhal uygulanır (5237 s. TCK, m. 7, f. 3).

 

 

SORU: Kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurlarının düzenlendiği 86. maddenin üçüncü fıkrasındaki unsurlardan birkaçının birlikte gerçekleştiği olaylarda nasıl cezaya hükmetmek gerekecektir?

 

CEVAP: Kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları, 86. maddenin üçüncü fıkrasında belirlenmiştir. Bu unsurlardan birinin gerçekleştiği olaylarda, 86. maddenin birinci veya ikinci fıkralarına göre belirlenen temel ceza, yarı oranında artırılacaktır. Bir olayda 86. maddenin üçüncü fıkrasındaki nitelikli unsurlardan birkaçının birlikte gerçekleşmesi mümkündür. Örneğin, kişi anasına veya babasına karşı kasten yaralama suçunu silahla işleyebilir (bent a, e). Keza, kamu görevlisine karşı kasten yaralama suçu silahla işlenmiş olabilir (bent c, e).

Bu durumlarda da, 86. maddenin birinci veya ikinci fıkralarına göre belirlenen temel ceza, yarı oranında artırılacaktır. Ancak, bu olgu, 86. maddenin birinci veya ikinci fıkralarına göre temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda, 86. maddenin birinci veya ikinci fıkralarına göre temel cezayı belirlerken üst sınıra yaklaşmak gerekecek ve hatta, üst sınırdan temel cezayı belirlemek mümkün olacaktır.

 

 

SORU: Kişi anasına karşı işlediği kasten yaralama suçunda, mağdurun kol kemiği kırılmış ve ayrıca gözü kör olmuştur. 86 ve 87. maddelerin düzenlemesi karşısında, bu durumda failin sorumluluğunu nasıl tayin etmek gerekir?

 

CEVAP: Bu olayda failin ceza sorumluluğunu belirlemek için aşağıdaki sıra ve yöntemin izlenmesi gerekir:

1. Kişi kasten yaralama suçunu işlemiştir. Bu durumda temel cezayı 86. maddenin birinci fıkrasına göre belirlemek gerekir (Belirlenen ceza, örnek olarak 2 yıl olsun).

2. Kişi bu suçu anasına karşı işlemiştir. Bu durumda 86. maddenin birinci fıkrasına göre belirlenen temel ceza, yarı oranında artırılacaktır (2 + 1 = 3 yıl) (m. 86, f. 3).

3. İşlenen kasten yaralama sonucunda mağdurun gözü kör olmuştur. Bu durumda, 86. madde hükümlerine göre verilen ceza, iki kat artırılacaktır (3 + 3 + 3 = 9 yıl) (m. 87, f. 2).

4. Mağdurun aynı zamanda kolu kırılmıştır. Kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden birisi kemik kırılmasıdır. 87. maddenin üçüncü fıkrasında, maddenin diğer fıkralarından farklı olarak, 86. maddeye göre belirlenen cezanın belli oranda artırılması yönteminden ayrılınmış ve kemik kırılması haline özgü olarak hapis cezasının alt ve üst sınırları müstakillen belirlenmiştir. Bu fıkra, bizim hazırladığımız madde metnine Adalet Alt Komisyonunda sonradan eklenmiştir.

Bu düzenleme karşısında; mağdurda kemik kırılmasına neden olan kasten yaralama halinde, fail hakkında 87. maddenin üçüncü fıkrasına istinaden müstakil cezaya hükmetmek gerekecektir. Anasına karşı işlediği kasten yaralama suçu sonucunda kol kemiğinin kırılmasına neden olan fail hakkında 87. maddenin üçüncü fıkrasındaki makas arasında cezaya hükmederken, mağdurla fail arasındaki üstsoy - altsoy ilişkisini de göz önünde bulundurmak gerekir. Bu durumda, alt sınırdan ayrılmak ve mümkün olduğu kadar üst sınıra yaklaşarak cezaya hükmetmek gerekir.

Ancak, olayda, mağdurun kol kemiğinin kırılmasının yanı sıra, gözü de kör olmuştur. İşlenen kasten yaralama fiili sonucunda bu suçun birden fazla neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali gerçekleşmiş olabilir. Örneğin mağdurun bir kulağındaki işitme yeteneği sürekli olarak zayıflamış ve aynı zamanda bir gözü kör olmuş olabilir. Bu durumda fail hakkında cezaya hükmederken 87. maddenin sadece ikinci fıkrasını göz önünde bulundurmak gerekir. Aynı şekilde, işlenen kasten yaralama fiili sonucunda mağdurun hem kol kemiği kırılmış ve hem de gözü kör olmuş ise, fail hakkında 87. maddenin sadece ikinci fıkrasına göre cezaya hükmetmek gerekecektir. Ancak, bu gibi durumlarda, 86. maddenin birinci fıkrasına göre temel cezayı belirlerken üst sınıra yaklaşmak ve hatta, üst sınırdan temel cezayı belirlemek mümkündür.

Bu sıra ve yöntemle, sorunun ilişkin olduğu olayda fail hakkında 13 yıl 6 ay hapis cezasına hükmetmek mümkün olacaktır.

 

 

SORU (Kenan PEHLİVAN, Alaplı C. savcısı): 5237 sayılı TCK’nun 23. maddesine göre; işlenmesi kastedilenden daha ağır neticenin meydana gelmesi halinde, failin ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirinin bulunması gerekir. Ancak benzer bir hükmün taksirle işlenen suçlarda bulunmadığını görüyoruz. Bir trafik kazasına karışan iki sürücüden “daha ağır kusurlu” olanı çok hafif şekilde yaralanmıştır. Ancak, araçtan indikten iki üç dakika kadar sonra önceden var olan kalp ve karaciğer yetmezliği nedeni ile ölmüştür. Adli Tıp Raporunda, trafik kazasının bu rahatsızlıkları tetiklediği ve ölümle trafik kazası arasında illiyet bağının bulunduğu belirtilmektedir. Bu durumda kusuru çok az olan sanık, kusuru tam olan sanıkla aynı cezayı alacaktır. Ayrıca normal koşullarda böyle bir trafik kazasının yaralanma dahi olmadan atlatılması beklenirken kendisinin bilmediği maktulde mevcut hastalıklar nedeni ile ölümün meydana gelmesi, yani bir sürprizle karşılaşması bana çok da adil görünmüyor. Bu durumda nasıl düşünmek lazım? Elimde halen bu şekilde bir dosya var ve işin içinden çıkamıyorum.

 

CEVAP: Soru, bir trafik kazasına ilişkin bulunmaktadır. Bu trafik kazasına karışan sürücülerden biri, çok hafif şekilde yaralanmış olmasına rağmen, kendisinde mevcut olan kalp ve karaciğer yetmezliğinin de etkisiyle kazadan birkaç dakika sonra ölmüştür. Soru içeriğinde bu sürücünün “ağır kusurlu” olduğu; buna karşılık diğer sürücünün kusurunun ise, “çok hafif” olduğu belirtilmektedir. “Çok hafif kusurlu” olan sürücü, diğer sürücünün kalp ve akciğer yetmezliğinin olduğunu bilmemektedir.

TCK’nun 22. maddesinin gerekçesinde açıkça ifade edildiği gibi, ölümle sonuçlanan bir trafik kazasında, kazaya karışan sürücülerin her birinin trafik kurallarına uyup uymadıklarının, hangi trafik kuralını ne suretle ihlâl ettiğinin tespitine yönelik bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekir. Ancak, bilirkişinin yapacağı inceleme, işin tekniği ile sınırlı olmalıdır. Bu nedenle, bilirkişi raporunda, münhasıran mahkemenin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamalıdır.

Keza, madde gerekçesinde belirtildiği üzere; “birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle sorumlu tutulur. Taksirli suçun kanuni tanımında belirlenen netice birden fazla kişinin karşılıklı olarak işledikleri taksirli fiiller sonucunda gerçekleşmiş olabilir. Örneğin bir trafik kazasında sürücü ile yaya veya her iki sürücü de taksirle hareket etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda neticenin oluşumu açısından her kişinin taksirli fiili dolayısıyla kusurluluğu bir diğerinden bağımsız olarak belirlenmelidir.”

Olayda “çok hafif” kusurlu olduğu belirtilen sürücünün somut bir trafik kuralını ihlali söz konusu ise, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini kabul etmek gerekir. Bu sürücünün dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı fiilinden dolayı kusurlu olup olmadığını belirlerken, diğer sürücünün bir trafik kuralını ihlal edip etmediğinin, kalp ve karaciğer yetmezliği olup olmadığının bir önemi bulunmamaktadır.

Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışının olduğu ve bu davranışı nedeniyle az da olsa kusurlu bulunduğu kabul edildiği takdirde; bu sürücünün, fiiliyle diğer sürücünün ölümü arasında nedensellik bağı bulunduğuna göre, meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulması gerektiği kuşkusuzdur.

 

 

SORU: Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikâyetine tabi kılınmıştır. Buna karşılık, bilinçli taksirle yaralama halinde, yaralamanın ağırlığı göz önünde bulundurulmaksızın re’sen soruşturma ve kovuşturmanın yapılabileceği kabul edilmiştir. Bu bir çelişki değil midir?

 

CEVAP: 89. maddenin son fıkrasına göre, “Bilinçli taksir hâli hariç olmak üzere, bu maddenin kapsamına giren suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.” Bu düzenleme ile, bilinçsiz taksirle sebebiyet verilen yaralamalarda, netice ne olursa olsun, soruşturma ve kovuşturma yapılması, mağdurun şikayetine bağlı kılınmıştır. Buna karşılık, bilinçli taksirle sebebiyet verilen yaralamalarda ise, şikayet aranmamıştır. Bu durum karşısında, 86. maddenin ikinci fıkrası düzenlemesiyle çelişkiye düşmemek için, bilinçli taksirle sebebiyet verilen yaralanmanın kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, soruşturma ve kovuşturma yapılması için mağdurun şikâyetini aramak gerekir.

 

 

SORU: Yeni TCK’nun 26. maddesinin ikinci fıkrasında “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” hükmüne yer verilmiştir. Buna karşılık, 104. maddede, kişinin onbeş yaşını tamamlamış olmasına rağmen bir başkasıyla cinsel ilişkide bulunması, şikayete tabi olsa dahi, suç olarak tanımlanmıştır. Bu iki düzenleme arasında sizce bir çelişki yok mudur?

 

CEVAP: Onbeş yaşını tamamlamış olan çocuklar cinsel farkındalık dönemine girmiş olmalarına rağmen; henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması, başkalarıyla cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını yeterince kavrayacak bir sorumluluk duygusuna sahip olmamaları dolayısıyla; Kanun koyucu, bu kişilerin bir başkasıyla cinsel ilişki yönünde irade açıklamalarına bir değer izafe etmemiştir. Başka bir deyişle, yeni TCK’nun 104. maddesi, onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklara, bir başkasıyla cinsel ilişkide bulunmak yönünde cinsel bütünlükleri üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi tanınmamıştır. Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamış olan çocuğun rıza açıklaması, reşit kılınmadığı sürece, kendisiyle cinsel ilişkide bulunan bir başkasının fiilini hukuka uygun hale getirmemektedir.

Onbeş yaşını tamamlamış olan çocuklarla cinsel ilişkiye giren kişi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için, mağdurun şikayette bulunması gerekir. Bu itibarla, mağdurun şikayette bulunmaması veya bilahare şikayetten vazgeçmiş olması, fiili hukuka uygun hale getirmemektedir. Bir ceza muhakemesi hukuku müessesesi olan şikayet, sadece bir soruşturma ve kovuşturma koşulu oluşturmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, TCK’nun 26. maddesinin ikinci fıkrası ile 104. maddesinin düzenlemesi arasında bir çelişki bulunmamaktadır.

 

 

SORU: Yeni TCK’nun tehdit suçunun tanımlandığı 106. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine göre bu suçun silahla işlenmesi halinde faile daha ağır ceza verilmektedir. Burada geçen “silah” ibaresinden TCK’nun 6. maddesinde tarifi yapılan silahı mı anlamak gerekir, yoksa gerçeğe benzeyen oyuncak tabanca ile tehditte de bu nitelikli unsurun oluştuğunu kabul etmek mümkün müdür?

 

CEVAP: TCK’nun 6. maddesi bağlamında yapmış bulunduğumuz açıklamalarda bir suç tanımında unsur olarak yer alan silah ibaresinin ilgili suç açısından elverişli silah olması gerektiği vurgulanmıştır (Özgenç, TCK Gazi Şerhi, Genel Hükümler, 3. bası, sh. 107).

Silahın (suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin) bir unsur olarak yer aldığı suç tanımlarındaki bu unsurun somut olayda gerçekleştiğinin kabulü için; kullanılan aletin, Kamunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde belirtilen nitelikleri haiz olması ve ayrıca, işlenen suç bağlamında elverişli silah olması gerekir.

Bu itibarla, tehdit suçunun bu nitelikli unsurunun somut olayda gerçekleşmiş olduğunun kabulü için, suçun işlenişi sırasında kullanılan aletin silah niteliği taşıması gerekir. Kurusıkı tabancanın tehdit suçunun bu nitelikli unsuru bağlamında elverişli silah olduğunu kabul etmekle birlikte; TCK’nun 6. maddesindeki silah ibaresi tanımında aranan nitelikleri taşımaması dolayısıyla oyuncak tabancayla işlenen tehdit fiilinde suçun bu nitelikli unsurunun gerçekleştiği kabul edilemez.

 

 

SORU: Yeni TCK’nun 106. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “var sayılan suç örgütü” teriminin anlamı nedir? 

 

CEVAP: Tehdit suçu ile ihlal edilen hukuki değerlerden biri, kişinin davranışlarını serbestçe yönlendirebilme yeteneğidir. Kişinin iradesi zorlanarak gerçekleştirdiği davranışlara hukuken değer izafe edilemez; bu davranışlar dolayısıyla kişinin sorumluluğu cihetine gidilemez.

Bu itibarla, tehdit oluşturan fiilin ifade ettiği haksızlık, mağdurun iradesi üzerindeki etki gücüne göre değişmektedir. Tehdit oluşturan fiilin, suç işlemek için kurulmuş olan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde, bu örgütten bahisle işlenmesinin, mağdurun iradesi üzerinde daha fazla etki bırakabileceği izahtan varestedir. Keza, esasen mevcut olmamakla birlikte, mağdurun iradesi üzerinde beklenen etkiyi doğurabilmesi için, tehdit oluşturan fiilin, varlığı konusunda mağdurda bir kanaat oluşturulmak istenen bir örgütten bahisle işlenmesi yoluna gidilebilir. Bu durum, yeni TCK’nun tehdit suçu tanımında, işlenen tehdit fiilinin haksızlık içeriğini artıran bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.

 

 

SORU: TCK’nun 125. maddesinin üçüncü fıkrasında kamu görevlisine karşı hakaret suçunda “cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz” denmektedir. Buna göre kamu görevlisine hakaret edilmesi halinde, fail hakkında sadece hapis cezasına mı hükmetmek gerekir? Seçimlik ceza olarak adli para cezasına hükmetmek mümkün ise, bu durumda nasıl bir yöntem izlemek gerekir?

 

CEVAP: Hakaret suçunun temel şekli ile ilgili olarak 125. maddenin birinci fıkrasında, hapis cezasına asıl ceza olarak, adli para cezasına ise seçimlik ceza olarak yer verilmiştir. Asıl ceza olan hapis cezasıyla ilgili olarak belirlenen alt ve üst sınır, üç ay ile iki yıl olarak belirlenmiştir. Cezanın bireyselleştirilmesi bağlamında yapılan değerlendirme sonucunda fail hakkında hapis cezasına değil de adli para cezasına hükmedilmesinin uygun görülmesi halinde; adli para cezasının hesaplanmasında esas alınacak gün sayısının belirlenmesinde, madde metnindeki hapis cezasının alt ve üst sınırlarını göz önünde bulundurmak gerekecektir. Başka bir deyişle, bu durumda, adli para cezasının hesaplanmasında esas alınacak gün sayısını 61. maddenin birinci fıkrasındaki ölçütlere göre, (üç ay karşılığı olarak) doksan gün ile (iki yıl karşılığı olarak) yediyüzotuz gün arasında belirlemek gerekir (Bu hususla ilgili olarak bkz. Özgenç, TCK Gazi Şerhi, Genel Hükümler, sh. 718 vd.).

Suçun mağdurunun kamu görevlisi olması halinde, 125. maddenin üçüncü fıkrasında hapis cezasının alt sınırı bir yıl olarak öngörülmüştür. Bu durumda fail hakkında hapis cezasına hükmedilmesin uygun görülmesi halinde sorun yoktur. Yani, Kanunun 61. maddesinin birinci fıkrasındaki ölçütlere göre, temel cezayı bir yıl ile iki yıl arasında belirlemek gerekir. Fail hakkında hapis cezasına değil de adli para cezasına hükmedilmesi yönünde bir tercihte bulunulması halinde, yukarıda da ifade edildiği gibi, adli para cezasının hesaplanmasında esas alınacak gün sayısını 61. maddenin birinci fıkrasındaki ölçütlere göre, (bir yıl karşılığı olarak) üçyüzaltmışbeş gün ile (iki yıl karşılığı olarak) yediyüzotuz gün arasında belirlemek gerekir.

 

 

SORU: Geceleyin konuta girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan eşyaların farklı kişilere ait olması durumunda; faili, malik ve mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluştuğundan hareketle gerçek içtima hükümlerine göre mi yoksa, TCK’nun 43. maddesinin ikinci fıkrasının yollaması dolayısıyla birinci fıkrası hükmüne göre mi cezalandırmak gerekir?

 

CEVAP: Yeni TCK’nun 43. maddesine göre, hırsızlık suçuyla ilgili olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, bu suçun aynı kişiye karşı müteaddit defa işlenmesi gerekir. Bu itibarla, mağduru farklı kişiler olan müteaddit hırsızlık suçlarıyla ilgili olarak zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Örneğin, bir otoparka bulunan farklı kişilere ait otolardan radyoların çalınması halinde, mağdur sayısınca hırsızlık suçu oluşur. Öğretmenler odasına giren kişinin, birden fazla öğretmenin çantasındaki para ve sair kıymetli eşyayı çalması halinde, mağdur sayısınca hırsızlık suçu işlemiştir ve bu durumda zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Bu bağlamda iki hususa işaret etmek gerekir.

Birinci husus, örneğin birden fazla kişinin iştirak halinde veya müşterek malik olarak maliki olduğu bir otomobilin çalınması halinde, bir hırsızlık suçu işlenmiş kabul edilecektir. Çünkü, suçun konusu aynıdır. Aynı olan suçun konusu üzerinde birden fazla kişinin iştirak halinde veya müştereken malik olması bu eşyaya yönelik olarak hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, mağdur sayısınca suçun oluştuğunu söylemek mümkün değildir. Bu durumda fiilin tekliğinin yanı sıra, suçun konusu da tektir. TCK’nun 43. maddesinin ikinci fıkrası hükmünün uygulanabilmesi için, suçun konusunun da farklı olması gerekir.

İkinci husus, failin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan her bir eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olmasına rağmen, bu eşya üzerinde bir kişi zilyed olabilir. Mülkiyeti farklı kişilere ait olan eşya üzerinde emanetçi konumunda bir kişi zilyeddir. Emanetçi ambarında bulunan mülkiyeti farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde, suçun mağduru, bu eşyalar üzerinde meşru zilyed konumundaki emanetçidir. Farklı kişilere ait olan eşyayı nakletmekte olan bir kamyoncu, bu eşya üzerinde meşru zilyeddir. Kamyondan bu eşyaların çalınması halinde, mağdur, zilyed konumundaki kamyon şoförüdür. Bu itibarla, söz konusu örnek olaylarda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Keza, bir bankadaki farklı kişilere ait hesaplardan para çekmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda, hesap sahibi kişi sayısınca hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul etmek mümkün değildir. Bu durumda, hırsızlık suçunun mağduru, bankanın ortağı ve müşterek maliki konumundaki gerçek kişilerdir. Şayet, birden fazla hesaptan aynı anda para çekilmişse, olayda bir hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Bankadaki çeşitli hesaplardan farklı zamanlarda para çekilmek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, birden fazla hırsızlık suçunun oluştuğunu ve fakat, aralarındaki psişik bağ dolayısıyla zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğini kabul etmek gerekir.

Geceleyin bir konuta girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan eşyalardan bir kısmının bayan ziynet eşyası, bir kısmının ise, ceket cebinden alınan cüzdan ile içindeki para ve çeklerden ibaret olması halinde; suçun konusunu oluşturan ziynet eşyalarının bir hanımefendiye, cüzdan ile içindeki para ve çeklerin ise bir beyefendiye ait olduğu ve dolayısıyla, birden fazla kişiye karşı hırsızlık suçunun işlendiği düşünülebilir. Ancak, bu gibi durumlarda, bir hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü gerekir; TCK’nun 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümlerinin uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Bütün bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç şudur: Bir konuta girerek işlenen hırsızlık suçu örneğinde, konut içinde bulunan eşyalar üzerinde konutta bulunan bütün kişiler (aile bireyi olsun veya olmasın) müşterek zilyed konumunda olduğu için, bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda, birden fazla kişinin mağrur edildiği düşüncesinden hareketle, mağdur sayısınca suçun oluştuğunu ve dolayısıyla, gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılamaz ve keza; bir fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlendiği düşüncesiyle TCK’nun 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümleri gereğince hırsızlık suçundan dolayı verilmesi gereken cezanın artırılması yoluna gidilemez.

 

 

SORU: Yeni TCK’nun 145. maddesinde hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı dolayısıyla failin cezasında indirim yapılmasına ve hatta faile hiç ceza verilmemesine imkan tanıyan bir düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre nüfus cüzdanını çalmaktan ibaret olan hırsızlık suçunda faili ne suretle cezalandırmak gerekir?

 

CEVAP: Nüfus cüzdanı hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilir. Bir kağıt parçasından ibaret olan nüfus cüzdanının az da olsa bir ekonomik değeri olmakla birlikte, bu değer, cezalandırmayı gerektirecek boyutta olmayabilir. Ancak, bir başkasına ait nüfus cüzdanının rıza hilafına alınması halinde, farklı neviden fikri içtima hükümleri (TCK, m. 44) gereğince, hırsızlık suçundan değil; TCK’un 205. maddesinde tanımlanan resmi belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek suçundan dolayı cezaya hükmetmek gerekir. Nitekim, söz konusu madde gerekçesinde, bu hususa işaret eden açıklamalara yer verilmiştir:

“Gizleme olgusu, belgenin nezdinde bulunduğu kişiden ya da kurum veya kuruluştan çalınması suretiyle de gerçekleşebilir. Ancak bu durumda, hırsızlık suçundan değil, resmi belgenin gizlenmesi suçundan dolayı hüküm tesis edilmelidir.”

 

 

SORU: TCK’nun 149. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki konut ya da işyerinin mutlaka mağdura mı ait olması gerekir? Fail, yağma suçunu kendisine ait konut veya işyerinde işlediğinde de suçun bu nitelikli unsurunun oluştuğu kabul edilebilecek midir?

 

CEVAP: Mağdurun konutuna girilerek yağma suçunun işlenmesi halinde, aslında konut dokunulmazlığının ihlalı ve yağma olmak üzere iki ayrı suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Ancak, konut dokunulmazlığının ihlali suçu yağma suçunun bir nitelikli unsurunu oluşturduğu için, bu gibi durumlarda artık sadece yağma suçunun nitelikli halinden dolayı cezaya hükmetmek gerekir; ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı cezaya hükmedilemez (TCK, m. 42).

Söz konusu bent hükmü bu mantık çerçevesinde bir yorumlamaya tabi tutulduğunda, bu nitelikli unsurun ancak mağdurun konut veya işyerinde yağma suçunun işlenmesi halinde oluşacağını kabul etmek mümkün olacaktır.

 

 

SORU: Kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı açılmış olan davada 191. maddenin ikinci fıkrası yerine, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar bağlamında tedavi tedbirine (m. 50) ya da denetim süresi zarfında tedavi görmek koşuluyla hapis cezasının ertelenmesine (m. 51) hükmetmek mümkün müdür?

 

CEVAP:

I. Yeni TCK’nda, izlenen suç siyasetinin gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, aslında tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir. Bu nedenle, kişinin tedavi olmayı kabul etmesi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak dolayısıyla hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Başka bir deyişle, bu durumda mahkeme, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verecektir (m. 191, f. 2).

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişinin tedaviye ihtiyacının olup olmadığı, tıp biliminin verileri çerçevesinde belirlenebilecek olan bir sorundur. Bu nedenle, mahkeme, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığını, kullanmakta ise tedaviye ihtiyacının olup olmadığını bilirkişi marifetiyle belirleyecektir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişinin ihtiyacı olan tedavinin süresini de hukuken belirleme imkanı bulunmamaktadır. Bu husus da yalın bir tıbbi olgudur. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, bu maddenin etkisinden kurtulabilmesi için kendisiyle ilgili olarak uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Kişi tedavi sürecinde ayrıca denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulur.

Uygulanan tedavinin olumlu sonuç vermesi ve artık gerek kalmadığı için tedaviye son verilmesi halinde de denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına devam edilir. Tedavinin sona erdiği tarihten itibaren denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına asgari bir yıl süreyle devam olunur. Ancak, mahkeme, toplam üç yılı geçmemek üzere, bu sürenin uzatılmasına karar verebilir.

Kişinin hakkında uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin de gereklerine uygun davranması halinde, bu süre sonunda, hakkında açılmış olan kamu davası ile ilgili olarak mahkemece düşme kararı verilir.

Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir.

Kişinin, kendisiyle ilgili olarak uygulanan tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, açılmış olan davaya devam olunarak hakkında 191. maddenin birinci fıkrası hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.

Yeni TCK’nun sisteminde, kişi hakkında cezaya hükmolunduktan sonra da tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının yolu kapatılmış değildir.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı mahkum edilmiş olan kişinin tedaviyi kabul etmesi ve bununla bağlantılı olarak uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, hakkında hükmolunan cezanın infazına başlanmaz.

Olumlu sonuç vermesi dolayısıyla uygulanan tedaviye son verilen tarihten itibaren asgari bir yıl, azami üç yıl süreyle devam eden denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, kişi hakkında hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılacaktır.

Buna karşılık, kişinin kendisiyle ilgili olarak uygulanan tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, hükmolunan ceza derhal infaz edilir (m. 191, f. 5).

 

II. Ayrıca belirtmek gerekir ki, “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz.” (m. 192, f. 4).

Bu hükme göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaktan dolayı etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için, kişinin;

1. hakkında soruşturma başlamadan önce resmi makamlara başvurarak tedavi talebinde bulunması,

2. kendisiyle ilgili olarak uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranması,

gerekir.

Bu durumda, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaktan dolayı soruşturma başlamadan önce tedavi talebiyle resmi makamlara örneğin C. savcılığına, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığından kurtulmaya yönelik olarak tedavi verilen bir sağlık kuruluşuna başvuran kişi hakkında soruşturma veya kovuşturma işlemlerine devam olunmaz. Başka bir deyişle, bu kişi, uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığından kurtulması için uygulanan tedavinin gereklerine uygun davrandığı sürece, hakkında kamu davası açılmaz; açılmış ise, durma kararı verilerek dava bekletilir.

Soruşturma veya kovuşturma işlemlerinin bekletilmesiyle ilgili olarak bir süre belirlenmemiştir. Bunun nedeni, salt bir tıbbi olgu olan tedavi süresinin belirlenmesinin hukuken mümkün olmamasıdır.

Dikkat edilmelidir ki, bu durumda dava zamanaşımının işlemeyeceği yönünde 192. maddede bir hüküm de bulunmamaktadır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişi ile ilgili olarak uygulanan tedavinin başarıyla sonuçlanması halinde, hakkında

a) soruşturma evresinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı,

b) kovuşturma evresinde ise açılmış olan dava ile ilgili olarak düşme kararı,

verilir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişi ile ilgili olarak uygulanan tedavi devam ederken dava zamanaşımının dolması halinde de aynı kararların verilmesiyle soruşturma veya kovuşturma işlemlerine son verilir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişinin kendisiyle ilgili olarak uygulanan tedavinin gereklerine aykırı davranması halinde, derhal soruşturma veya kovuşturma işlemlerine devam olunur.

Dikkat edilmelidir ki; 191. maddeden farklı olarak, 192. maddenin dördüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık halinde, kişi hakkında denetimli serbestlik tedbiri öngörülmemiştir. Çünkü, kişi, hakkında soruşturma başlamadan önce kendiliğinden resmi makamlara başvurarak tedavi edilmeyi talep etmiştir.

 

III. 191 ve 192. maddelerdeki bu özel düzenlemelere rağmen, yapılan yargılama sonucunda kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı açılmış olan davada kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar bağlamında tedavi tedbirine (m. 50) ya da denetim süresi zarfında tedavi görmek koşuluyla hapis cezasının ertelenmesine (m. 51) hükmetmek mümkün değildir. Çünkü, yeni TCK’nun 50. maddesinde kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırım olarak tedavi tedbiri öngörülmemiştir. Keza, 51. maddede hapis cezası ertelenen hükümlü ile ilgili olarak tedavi yükümlülüğünü öngören bir düzenleme yer almamaktadır.

Ancak işaret etmek gerekir ki, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçuna ilişkin olarak Kanunda bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür (m. 191, f. 1). Söz konusu suçu işleyen kişinin onsekiz yaşını ikmal etmemiş (çocuk) olması ve sair şartlarının bulunması halinde, hakkında örneğin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir (5395 s. ÇKK, m. 23). “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde, çocuk, beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulur. Bu süre içinde çocuğun … takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine karar verilebilir.” (5395 s. ÇKK, m. 23, f. 3). Bu bağlamda uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan onsekiz yaşını doldurmamış kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı tedavi görmesi koşuluyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.

 

 

SORU (Akgün CANAL): 30.09.1998 tarihinde işlenmiş resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı 765 s. TCK’nun 342. maddesinin birinci fıkrasına istinaden alt sınırdan iki yıl ağır hapis cezasına hükmolunmuştur. 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilen bu mahkûmiyet hükmü, Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından "5237 sayılı TCK’nun sanık lehine hükümler içerdiği" gerekçesiyle bozulmuştur.

Söz konusu suça ilişkin hapis cezasının üst sınırı, 765 sayılı TCK’nun 342. maddesinin birinci fıkrasında sekiz yıl iken, bu hükmün karşılığı olan 5237 sayılı TCK’nun 204. maddesinin birinci fıkrasında beş yıl olarak belirlenmiştir.

Bu durumda, zamanaşımı süresinin dolup dolmadığını belirlerken nasıl bir yöntem izlemek gerekir?

 

CEVAP: TCK’nun yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki 5252 s Kanunun 9. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” Başka bir deyişle, hükmün kurulması aşamasında uygulanabilecek düzenlemeleri itibarıyla eski ve yeni kanunları olaya bütün olarak ayrı ayrı uygulamak gerekir. Ortaya çıkan sonuçları birbirleriyle karşılaştırmak suretiyle hangi kanunun kişinin lehine sonuç doğurduğunu belirlemek mümkündür.

Mülga Kanuna göre söz konusu suça ilişkin dava zamanaşımı süresi on yıldır (765 s. TCK, m. 102, f. 1, bent 3). Buna karşılık, yeni TCK’na göre ise, bu suça ilişkin dava zamanaşımı süresi sekiz yıldır (m. 66, f. 1, bent e). Ancak, bu arada dava zamanaşımı kesilmiştir. Dolayısıyla, mahkûmiyet kararına konu teşkil eden olayda her iki Kanuna göre dava zamanaşımı süresi dolmamıştır.

5252 s. Kanunun 9. maddesinin üçüncü fıkrasının gereği olarak, lehe kanunun belirlenmesinde karma uygulama yapılamaz. Yeni TCK’na göre söz konusu suça ilişkin cezanın üst sınırı beş yıldır. Bu cezaya ilişkin olarak eski Kanunun düzenlemesine göre beş yıllık zamanaşımı süresi dikkate alınamaz. Aksi halde, karma uygulamaya gidilmiş olur.